Die Auftraggeberin (AG) ist eine Wohnungsbaugesellschaft, deren Eigentümerin die Stadt H ist. Die AG hat im Jahr 2015 einen Bauauftrag oberhalb des Schwellenwertes ohne Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens vergeben. Hiergegen wandte sich der Antragsteller und stellte einen Nachprüfungsantrag vor der Vergabekammer.

Der Antragsteller, Bieter B, war der Auffassung, es handele sich um eine De-facto-Vergabe. Der AG sei verpflichtet gewesen, den zugrundeliegenden Bauauftrag förmlich auszuschreiben, da die AG funktionale Auftraggeberin i.S.d. § 98 Nr. 2 GWB a.F. (heute § 99 Nr. 2 GWB) sei. Insoweit erfülle die AG im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art. Dies ergebe sich aus der Satzung. Ausweislich der Satzung erfülle die AG ausschließlich gemeinnützige Zwecke. Ferner sei die Gewinnerzielung dort nicht als Hauptzweck verankert. Die AG wandte ein, dass sie gewerblich am Markt tätig sei. Dies ergebe sich bereits aus dem Umstand, dass die AG im Wettbewerb mit anderweitigen Wohnungsbaugesellschaften stehe. Zudem bestehen weder Gewinnabführungs- noch Beherrschungsverträge mit der Stadt H. Eine Verlustausgleichspflicht sei ebenfalls nicht implementiert, sodass die AG das Insolvenzrisiko selbst trage. Die Vergabekammer hat den Antrag von B als unzulässig zurückgewiesen. Hiergegen wandte sich B mit der sofortigen Beschwerde.